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合同履行的障碍:不可抗力

刘律师 418

一、不可抗力的概念

不可抗力,是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况(参见《民法总则第180条第2款、《合同法》第11条第2款)。不可抗力,是一种法定的民事责任免责事由(参见《民法总则》第180条第1款、《合同法》第17条第1款)。

不可抗力( VIs maior, force majeure, hohere Gewalt, act of God and King’senemies),起源于罗马法,在罗马法古典期后期,在债务人持有债权人的财产并负有返还义务之场合,对于其保管( custodia)负有责任,称为承保( receptum)责任,即便没有故意过失,亦不得免责,唯认有一定典型的免责事由,如失火、海难、洪水、建筑物倒塌、地震、暴动敌人或强盗的掠夺(窃盗场合并不免责)、奴隶或动物的自然死亡等,对此称为“不可抗力”。

可见,罗马法上的不可抗力当初是作为债务人承担无过失责任场合的免责事由而予以承认的。不可抗力的上位概念是事变,指因不可归责于债务人的事由而发生损害,即不是由于债务人故意或过失的情况而发生债务不履行的结果,区分为轻微事变( casus minores)和不可抗力两种。轻微事变即情节比较轻微的事变;不可抗力即指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实(见图7-2-1)。债务人对事变以不负责为原则,标的物因事变而灭失,由债权人负担;但当事人可以约定对轻微事变仍应负责。

 

     

关于不可抗力的概念,学说见解分为客观说、主观说及折中说三说。

客观说认为,其发生及损害,基于其事件的性质,或其出现的压力或其不可预见而为不可避免的,为不可抗力。该说认为不可抗力的实质要素须为外部的,量的要素须为重大且显著的。该说主张以事件的性质及外部特征为标准,凡属一般人无法抗御的重大的外来力量均为不可抗力。学者持客观说者如史尚宽、黄立等。

主观说以当事人的预见能力和预防能力为标准,认为虽以最大之注意尚不能防止其发生的事件为不可抗力。

不折中说认为,可认知而不可预见其发生的非该事业内在的事件,其损害效果,虽以周到的注意措施,尚不可避免的为不可抗力。换言之,凡属于外来的因素而发生,当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。日本判例和学说一般持折中说的立场。《民法通则》第153条规定:“本法所称的‘不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”《合同法》第117条第2款亦有类似规定,通说认为此一规定在理论渊源上属于折中说。

 

二、不可抗力作为免责事由的理论依据

在客观说上,免责的理论依据在于因果关系,即纯粹由于外来原因导致了损害结果的发生,被告的行为与损害之发生不存在任何因果关系,因此不承担赔偿责任;但这种理论很难解决损害是由于不可抗力与被告的过错行为共同造成之场合的赔偿责任问题。在主观说上,免责的理论依据在于过错要件的欠缺:被告已尽最大的注意,主观上不存在过错,因此不负赔偿责任;但在无过错责任案件中,这种理论会遇到严峻挑战。

在绝对责任场合,即使发生不可抗力亦不得免责,不成问题。在过错责任与无过错责任场合,特别是在奉行过错与无过错双重归责原则的体系中,基于合同法自身的特殊性,如何在理论上证成不可抗力作为免责事由,不能不予以探讨。

对此问,有的学者从民法上的公平原则出发,指出不可抗力造成合同不能履行或不能完全履行,虽使债权人受到损失,更使债务人遭受如下损失:其一,在以特定物为标的场合,是债务人所有的标的物毁损灭失;在以提供劳务或工作成果为标的的情况下,是债务人的人身受到伤害;其二,债务人因其不能履行而难以或不能获得债权人的对待给付,显然丧失了履行利益。

在这里,如债务人既无逾期履行的过错,又积极采取补救措施以减少不可抗力造成的损失,那么令债务人承担合同责任,就使不可抗力造成的绝大部分损失落在了债务人身上,而债权人只是丧失了履行利益,这是违反公平原则的。

于此场合,合理的解决方法,应是债务人不负合同责任,债权人与债务人分担风险。这种分析无疑是很有道理的,但只是从反面效果上证成了不可抗力作为合同法上免责事由的合理性。如果从正面理由来说,个见以为,在采我国通说(折中说)的立场上,可分别从阻却违法性因果关系和可归责性(主观过错)等角度进行分析。首先,不可抗力作为阻却违法性事由,因其存在,可推翻对于违约行为(违法行为)之推定,既不存在违约行为,故不成立违约责任。其次,在过错责任场合,由于不可抗力的原因,一来债务人不具有过错,二来因果关系的中断故亦不构成违约责任;在无过错责任场合,因果关系的中断,亦足以香定违约责任的构成。

由于不可抗力的存在,而使违约责任不构成。在此种意义上说,所谓不可抗力作为“免责事由”,与免责系以责任的存在为前提之基本前提是相矛盾的,正是基于比种考虑,有的学者提出,“免责的本质含义,是免除履行合同的义务,而不是免除违约责任。‘因不可抗力免责”的责字,应理解为义务。

正确的提法应是:因不可抗力而导致合同未履行,不构成违约责任”。此种看法虽不无道理,但还应指出的是,径谓因不可抗力免责为免除履行合同的义务,极易使人误解,因为在我国,发生不可抗力后并不能当然免除履行义务,因为合同关系依然存在,合同当事人应依诚信原则协议变更合同义务或通过行使解除权解除合同,此为程序上的要求;另外在实体上,变更是使合同义务发生变更,解除是使合同义务归于消灭,与所谓“免除义务”仍有差异。故而,严格地说来,不可抗力依然是责任是否构成层面上的问题,日本学者北川善太郎使用“无责事由”以代替“免责事由”,的确有其道理。唯因“免责事由”既已成为惯用语,就像一种速记符号,在不严格的意义上继续延用也是可以的。

 

三、不可抗力的构成及范围

(一)不可抗力的构成

关于不可抗力的构成,我国法所作的一般要求有四点:客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。

首先,不可抗力是一种“客观情况”,学说有谓“客观性”,指它必须独立存在于人的行为之外,既非当事人的行为所派生,亦不受当事人意志左右。这种障碍的根源应外在于债务人的控制领域( sphere of influence of the obligor)。人们通常期待债务人组织经营,不因罕见事件而干扰生产或内部经营活动;一些内生的(endogenous)障碍,比如死亡或者严重的疾病、能源供给短缺、机器运转故障、生产系统或财务系统故障、数据处理设备失灵或内部劳动争议,即便不可预见或不可控制,亦不足以免责。

当事人必须采取所有的预防措施确保生产经营不因上述故障而受影响。当事人要负责挑选合格的劳动力并以专业和妥当的方式运转经营,以确保合同履行符合要求。仅当疾病属大面积流行病,或者一个地区的能源供应系统故障,或者某行业全面的罢工才可以算作是外来( extraneous)事件。

其次,不可抗力属于“不能预见”的客观情况。此处的不能预见( unforeseeable),是指债务人在订立合同时不能够合理地预见到该客观情况的发生。具体地以当时一个通情达理之人能否预见为标准(客观标准),而在债务人具有特别的预见能力场合,只要债权人可以证明这一点,则依其具体的预见能力加以判断。

再次,不可抗力属于“不能避免”的客观情况。所谓不能避免( unavoidable),指该客观情况的发生具有必然性,是无可回避的。

 

复次,不可抗力属于“不能克服”的客观情况。所谓不能克服( insurmountable),指该客观情况无法抗拒,特别是指债务人在履行其债务时,因该客观情况的出现,无法正常地履行其债务。

最后,值得注意的是,我国法对于不可抗力的“三不”属性的要求是并存的(法条用语为“并”),而不是择一的(比如,CISG第79条使用的“or”)。这样,对于不可抗力的构成,是相当严格的,在立法论上,似不无值得检讨的余地。

以上是从我国法律规定的立场,分析不可抗力的构成要件。而这些要件,仅仅是从不可抗力的特性上限定的。具体地,什么样的场合算是因不可抗力,亦即因人力无法抵御的异常事态所造成的,对此无法一般性地予以定义,须就具体的事故类型,基于“应否发生损害赔偿义务”这种法政策的见地,进行判断。换言之,不可抗力应具体地判断,而无法抽象地揭示,以下结合不可抗力的范围,作具体分析。

(二)不可抗力的范围

不可抗力的范围因对不可抗力内涵认识的不同而会有所出入,大多立法例般不作列举规定。从一般学理上说,不可抗力是指合同签订以后发生的意外事故,它的发生与合同任何一方当事人的意志无关,是当事人所无法预见、无法避免和无法控制的。由自然界的原因引起的不可抗力事故,包括水灾、旱灾、地震等:由社会原因造成的不可抗力事故,如战争状态、军事行动和封锁禁运。

另外,《海商法》第51条,针对海上货物运输合同承运人的责任,规定了一些不负赔偿责任的事由,其中一些事由可认为是对不可抗力范围的列举,包括:(1)火灾(由承运人本人的过失造成的除外);(2)天灾,海上或者其他可航水域的危险或者意外事故;(3)战争或者武装冲突;(4)政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押;(5)罢工、停工或者劳动受到限制。依本书见解,不可抗力的构成须与具体的事故类型结合,并基于“应否发生损害赔偿义务”之见地,具体地判断。某一事故在此情形下可能是不可抗力,在彼情形下却未必如此,一般性地称某种变故为不可抗力并不可取。因而,不可抗力的范围只能是大致的,不可抗力的判断只能是具体的,不可能盖棺定论、一成不变、一劳永逸。以下从自然原因、社会原因和国家原因等方面分析不可抗力。

1.自然灾害( natural disasters)与不可抗力

通常,洪水、旱灾、台风、地震、呼啸、蝗灾、火山喷发、泥石流等自然灾害可以作为不可抗力,为不可抗力的主要构成部分。当然,在我国法上,自然灾害须同时符合上述“三个不能”的要件,才可成为不可抗力。

就“不能预见”而言,值得探讨的是当事人的预见与有关部门(如气象部门防震部门等)所作灾害预报之间的关系。某些自然灾害虽不可抗拒,但依靠现代科技发展出的预测手段,有关部门已做出预报之场合,行为人未能注意到预报并采取相应的对策措施,是否就当然地不符合不可预见性的要求,不构成不可抗力呢?

首先,当事人的预见与有关部门的预报并不能当然地画等号。其次,合同当事人的预见应以缔约时为基准,因为合同的对价关系是以此时当事人对于相关风险的合理预期为基础的。有关部门的预报如在此之前做出,则可以推定为当事人应当预见到该灾害的发生:如果有关部门是在当事人缔约时或缔约后做出的预报除非依诚信原则可以认定当事人事后知道与当时知道没有实质差别外,并不能当然地推定当事人可以预见。比如,天津市高级人民法院在一起案件中便认为,“本案所涉及的9711号风暴潮属25年一遇的较大强海潮,虽然国家海洋预报台作了预报,但这种预报并非是一种预见法律意义上的“预见'应当是在订立合同时应有的种预见性。风暴潮袭击作为自然灾害,在目前条件下,应当属于人力不可抗拒的,构成不可抗力”。最后,即使根据灾害预报推定当事人可以预见有关灾害的发生,如果实际发生的灾害比预报的程度更严重,当事人可以此为由推翻对可预见性的推定。

就“不能避免”及“不能克服”而言,它们表明事件的发生和事件造成的损害具有必然性。如果事件的发生能够避免或者虽然不能避免但能克服,那么,就不存在履行合同的不可克服的障碍了。比如,甲方为乙方运送货物,道路被洪水冲毁,甲方应当改换运输路线或改变运输方式,一般不能以不可抗力为由,要求免除履行义务。因为,甲方可以克服洪水冲垮道路带来的履行障碍。

2.社会异常事件与不可抗力比较典型的社会异常事件包括:(1)战争或者武装冲突;(2)全面罢工;(3)骚乱;(4)恐怖行为;(5)抢劫。

3.国家行为与不可抗力

由于国家行使立法、行政、司法等职能而致债务不履行及损害的发生或扩大,学说上认为,在某些特别的条件下,此类国家原因也属于不可抗力的范围。